Quy định về bất khả kháng trong đấu thầu, tổ chức có thẩm quyền tại nơi xảy ra sự kiện bất khả kháng là ai?

Câu hỏi:
 
Trong điều khoản bất khả kháng trong mẫu hợp đồng xây lắp, tư vấn, mua sắm hàng hóa ban hành theo các Thông tư số 01/2015/TT-BKHĐT, Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT và Thông tư 04/2017/TT-BKHĐT có quy định như sau: “Khi xảy ra trường hợp bất khả kháng trong đấu thầu, bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng phải kịp thời thông báo bằng văn bản cho bên kia về sự kiện đó và nguyên nhân gây ra sự kiện. Đồng thời, chuyển cho bên kia giấy xác nhận về sự kiện bất khả kháng đó được cấp bởi một tổ chức có thẩm quyền tại nơi xảy ra sự kiện bất khả kháng”.
Đề nghị có hướng dẫn cụ thể về tổ chức có thẩm quyền tại nơi xảy ra sự kiện bất khả kháng để cấp giấy xác nhận về sự kiện bất khả kháng cho gói thầu xây lắp và tư vấn, với ví dụ cụ thể cho các trường hợp sau:
– Trường hợp công trình xây dựng bị dừng do khu vực công trường bị cách ly do dịch bệnh.
– Trường hợp nhà thầu tư vấn hoặc xây lắp không thể điều động nhân sự vì cách ly do kiểm dịch.
– Trường hợp nhà thầu tư vấn tổn thất về dữ liệu thiết kế trên server bị tấn công mạng dẫn đến mất dữ liệu.
– Trường hợp nhà thầu tư vấn không thể chạy phần mềm chuyên dụng và truy cập dữ liệu do đứt cáp quang biển và server đặt ở nước ngoài.
 
Trả lời :
 
Pháp luật đấu thầu không có quy định về thẩm quyền của tổ chức xác nhận sự kiện bất khả kháng trong đấu thầu (sự kiện bất khả kháng được quy định tại Bộ luật dân sự).
Khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015 qui định:“Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”.Quy định này, thực tế BLDS năm 2005 cũng đã ghi nhận tại khoản 1 Điều 161, nhưng suốt thời gian BLDS năm 2005 có hiệu lực thi hành cho đến khi BLDS năm 2015 thay thế, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng vẫn chưa ban hành văn bản quy phạm pháp luật để giải thích, liệt kê những trường hợp được coi là “sự kiện bất khả kháng”. Chính vì lẽ đó, kết luận trường hợp này là “sự kiện bất khả kháng”; trường hợp kia không thuộc “sự kiện bất khả kháng”, ít nhiều phụ thuộc vào nhận định chủ quan của các bên có liên quan, thậm chí có cả cơ quan có chức năng giải quyết tranh chấp.
Để coi một sự biến là một trường hợp “bất khả kháng”, theo BLDS năm 2015, phải có 03 điều kiện.
 Một là, đây phải là “sự kiện xảy ra một cách khách quan”. Sự kiện này có thể là sự kiện tự nhiên như thiên tai, nhưng cũng thể là do con người gây ra như hành động của một người thứ ba. Về tính “khách quan”, trong thực tế giới hạn giữa “khách quan” và “không khách quan” đôi khi rất mỏng manh. Khi một doanh nghiệp không thể thực hiện được hợp đồng đối với đối tác của mình do công nhân của doanh nghiệp đình công thì có được coi là một sự kiện xảy ra một cách khách quan không? Theo người viết, câu trả lời là không.
 
Hai là, đây phải là sự kiện “không thể lường trước được” tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng xảy ra sau thời điểm này. Các bên có thể không lường trước được một sự kiện xảy ra tại thời điểm giao kết. Trong trường hợp như vậy thì chúng ta không áp dụng chế định liên quan đến bất khả kháng. Ví dụ, Công ty A nhận vận chuyển một lô hàng cho Công ty B bằng tàu C. Tại thời điểm giao kết hợp đồng, tàu C đang được sử dụng ở ngoài khơi và bị đắm chìm nhưng việc này chưa được thông báo về Công ty. Như vậy, các bên không lường được sự kiện làm cản trở thực hiện hợp đồng nhưng xảy ra tại thời điểm giao kết. Ở đây, không áp dụng chế định “bất khả kháng” mà vận dụng những quy định liên quan đến giao kết hợp đồng.
 
Ba là, sự việc xảy ra “không thể khắc phục” được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết.
Nhìn chung, vấn đề bất khả kháng trong đấu thầu còn quy định rất chung chung, thậm chí là khó hiểu cũng như không bao quát được các trường hợp trong thực tế. Điều này sẽ dẫn tới những kết quả xét xử khác nhau của Tòa án với cùng một sự biến pháp lý, bởi nếu xác định đúng là “sự kiện bất khả kháng” thì người gây thiệt hại không phải chịu trách bồi thường, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật quy định khác.
--------------------------------------
Với trường hợp trên việc xác định trường hợp bất khả kháng được áp dụng theo quy định của khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015.
Quy định về thẩm quyền của tổ chức xác nhận sự kiện bất khả kháng của luật thì chưa chỉ rõ.
Trường hợp công trình xây dựng bị dừng do khu vực công trường bị cách ly do dịch bệnh: Đơn vị có thể xin xác nhận của cơ quan “Trung tâm y tế về phòng dịch theo quy định của bộ y tế.
Trường hợp nhà thầu tư vấn hoặc xây lắp không thể điều động nhân sự vì cách ly do kiểm dịch: Đơn vị cần có giấy tờ cách ly của cơ quan y tế phụ trách mà nhận sự đó đang thực hiện.
-----------------------------------
BAN BIÊN TẬP KIWI
[W]: http://xaydungkiwi.com
[E]: kiwi.utc@gmail.com
[Phone&Zalo]: 0929.516.221